III. PRINCIPIOLOGIA CONTRATUAL
Toda a estrutura
do Direito contratual veio da Revolução Francesa. Historicamente, contrato foi pacta sunt servanda. O contrato
precisava espelhar a liberdade humana. E a liberdade chega nos contratos pela
autonomia da vontade. Sou livre para contratar e aquilo que eu contratei eu
devo cumprir. Assim, o modelo contratual historicamente edificado, fundava-se
na liberdade.
Porém, no mundo
moderno essa liberdade foi mitigada. Houve a necessidade de intervir no
contrato. E quando o Estado intervinha, o contrato era expulso do direito
civil. Isso se alterou significativamente com o CC/02, o qual buscou inspiração
na tábua axiológica de valores da Constituição: dignidade da pessoa humana; erradicação
da pobreza e solidariedade social.
Inspirado nesta
tábua de valores, o Código Civil estabeleceu os princípios fundamentais do
Direito Contratual. São três os princípios fundamentais do Direito Contratual:
è BOA FÉ OBJETIVA
– art. 113 e 422
è FUNÇÃO SOCIAL DO
CONTRATO – art. 421
è EQUILÍBRIO
ECONÔMICO E FINANCEIRO – 478 e 317
Mas contrato não
deixou de ser instrumento de satisfação de interesses privado. Apenas se
humanizou e respeita e cooperação recíproca.
Adimplir
significará atender a todos os interesses envolvidos na obrigação, abarcando
tanto os deveres ligados à prestação propriamente dita, como aqueles
relacionados à proteção dos contratantes em todo o desenvolvimento do processo
obrigacional.
Enunciado 24 da
Jornada: “Em virtude do princípio da boa fé, positivado no art. 422 do CC, a
violação dos deveres anexos constitui espécie de inadimplemento,
independentemente de culpa.
O quadro abaixo
traz algumas informações importantes sobre a linha evolutiva dos contratos no
tempo:
|
PARADIGMA
LIBERAL
Séc. XVIII e início Séc. XIX
|
PARADIGMA SOCIAL
Séc. XIX parte SÉC XX
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PARADIGMA DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
CR/88
|
|
Contexto
histórico: Revoluções
Burguesas. Código Napoleônico
Valor principal:
Vontade. Voluntarismo Oitocentista
Principais pensadores:
Kant. A vontade individual é a única
fonte de toda a obrigação jurídica”
Economia: livre mercado
“mão invisível”
Principiologia Contratual.
è Autonomia da
vontade.
è Consensualismo
è Relatividade
Contratual
|
Contexto
Histórico: Revolução
Industrial. Marxismo. Quebra da Bolsa de Nova Iorque.
Valor Principal
Intervenção Estatal
Lacordeire: “Entre o forte e o fraco,
entre o rico e o pobre, é a liberdade que escraviza; é a lei que liberta”
Orientação Econômica.
Dirigismo contratual. Keynes.
Fase de Reformulação
|
Contexto
histórico.
Processo de Redemocratização
Tábua axiológica.
Dignidade humana
Solidariedade
Erradicação da pobreza
Art. 170 da CR.
Principiologia Contratual
Contemporânea.
è Boa Fé
Objetiva
è Função Social
è Justiça
Contratual
|
1.
Princípio da
Autonomia da Vontade
Entre os autores
como Carlos Alberto da Mota Pinto, o princípio nuclear dos contratos é o da
autonomia da vontade, que pode ser entendido como o “poder reconhecido aos
particulares de autorregulamentação dos seus interesses, de autogoverno da sua
esfera jurídica” (PINTO apud
GONÇALVES, 2012, p. 41).
Afirma-se que a
autonomia da vontade abrange a liberdade para as partes escolherem se vão
contratar ou não, a liberdade de escolha do outro contratante, assim como a
liberdade para definir o conteúdo do contrato. (GONÇALVES, 2012; FIUZA, 2010)
De modo ainda
mais técnico, há quem diferencie liberdade
de contratar de liberdade contratual. A liberdade de contratar é a autonomia de escolha do outro
contratante, enquanto a liberdade
contratual é a autonomia para a definição do conteúdo do contrato (TARTUCE,
2014).
Nesta
perspectiva, a autonomia da vontade resulta dessas duas liberdades (de
contratar e contratual) como princípio
que constitui “a liberdade que a pessoa
tem para regular seus próprios interesses.”
No entanto, essa
ampla liberdade só existe mesmo em teoria, já que, na prática, ninguém tem a
escolha de contratar ou não, já que todos têm necessidades básicas, como
alimentação, transporte, higiene, educação, saúde etc. Da mesma forma, em
certos setores não existe liberdade de escolha do contratante, a exemplo de
alguns serviços públicos como água, energia, telefonia etc. Por fim, não é
correto dizer que as partes estão livres hoje para definir o conteúdo do
contrato, pois a maioria dos contratos que são celebrados atualmente são os
chamados “contratos de adesão”, aqueles cujas cláusulas já estão elaboradas de
forma prévia e unilateral por um dos contratantes.
Sendo assim, não
se pode tirar proveito de explicações tão pobres sobre o princípio da autonomia
da vontade. Aliás, hoje muitos autores estão substituindo o termo autonomia da
vontade pela autonomia privada. Mas por que substituir um termo pelo outro?
No período das
revoluções burguesas do século XVIII, a vontade era a expressão máxima da
liberdade do indivíduo. Neste sentido, Jean J. Rousseau afirmava que “O Ser
humano verdadeiramente livre apenas quer o que pode e faz o que lhe agrada”. Na
mesma linha, Immanuel Kant afirmava que “a vontade individual é a única fonte
de toda a obrigação jurídica”.
Dentre todas as
frases eloqüentes dos filósofos do período, talvez a mais marcante e
significativa seja a de Alfred Fouillée, que disse: “quem diz contratual diz justo”.
Outro pensamento marcante e digno de nota é o de Jean Carbonnier, o qual
afirmava que a justiça contratual é um fato determinado pela livre
concorrência, não uma exigência ideal.
Mas o que isso
tem a ver com a autonomia da vontade, afinal? O que os autores clássicos,
filósofos e economistas, queriam dizer é que a vontade manifestada contratualmente era absoluta. Não havia
espaço para se questionar se um contrato era justo ou não, pois se a pessoa
manifestou sua vontade sem nenhum tipo de vício de consentimento, não cabia ao
Estado intervir para analisar as circunstâncias fáticas da negociação.
Neste aspecto,
como bem salientado por Isso Chaitz Scherkerkewitz (2013, p. 31), “No passado,
quando se pensava em um contrato se pensava na necessidade de absoluta
obediência ao que foi pactuado pelas partes, não sendo relevantes para o direito
a motivação das partes, os acontecimentos futuros, o próprio equilíbrio das
obrigações e os efeitos gerados pelo cumprimento do contrato.”
Portanto, a
crítica que pesa sobre o termo autonomia da vontade é a de que a expressão traz
consigo alta carga do ideário liberal oitocentista, que concebe a vontade de
maneira absoluta, ignorando as
circunstâncias fáticas ou as razões e motivos que levaram as partes a
contratar. Era como se o contrato expressasse a faculdade de “querer no
vazio”, na crítica apresentada por Emílio Betti (Apud CHAVES; ROSENVALD, 2011).
Assim, a
autonomia da vontade se contentava apenas com a estrutura do contrato. O que
importava é se ele foi um negócio
jurídico abstrato, formado por pelo
menos duas partes, que exprimiram livremente o seu consentimento, se foi observada a forma prescrita em lei e se o
objeto é lícito, possível, determinado ou determinável.
Isso acontecia
porque, no contexto do liberalismo do século XVIII, o direito se preocupava só com a estrutura e não dava qualquer
importância para o caso concreto ou
com a realidade em que as partes estavam inseridas. Em outras palavras,
importava saber o que o direito era, mas não para que ele servia.
Ora, o Direito
não é apenas uma estrutura que está a serviço do credor para executar o devedor
inadimplente. Muito mais que isso. O direito tem uma função, porque ele tem
fins a cumprir. Não é por acaso que o art. 3º da Constituição elenca os
objetivos da RFB:
Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República
Federativa do Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;
II - garantir o desenvolvimento
nacional;
III -
erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e
regionais;
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de
origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
Com isso,
“tem-se o contrato como instrumento de realização das finalidades traçadas pelo
ordenamento jurídico, e não mais dos interesses dos contratantes isoladamente
considerados” (CHAVES; ROSENVALD, 2011, p. 135)
Esta nova
maneira de conceber o contrato, não sob o prisma estrutural, mas sobre a função
que ele cumpre na sociedade, é retratada por Norberto Bobbio no livro Da Estrutura à Função (Dalla strutura Allá funzione). O livro
mostra a superação da perspectiva liberal do contrato como estrutura, para
analisar a função ou as finalidades que ele cumpre na sociedade. O contrato
deixa de ser uma estrutura abstrata e passa a ser instituto destinado a cumprir
uma função, que é a de assegurar os objetivos previstos na constituição.
Flávio Tartuce
(2014) aponta outro fator decisivo para a superação do princípio da autonomia
da vontade: a predominância dos
contratos de adesão na economia de mercado. Isso porque, nos contratos de
adesão, ou contratos standard (Contratos-Modelo,
Contratos-Formulário), a vontade tem um
papel secundário, já que todo o conteúdo do negócio foi elaborado de forma
prévia e unilateral por uma das partes, cabendo ao outro, chamado aderente,
aceitar ou não (É pegar ou largar, take it or leave it).
Diante dessa
nova realidade de contratação em massa, fala-se até em uma suposta crise dos
contratos, “pois os contratantes não possuem mais a livre autonomia da vontade
diante dos contratos padronizados e de adesão [...]” (SCHERKERKEWITZ, 2013)
Todavia, não se
trata propriamente de uma crise, mas sim do deslocamento do elemento central da
autonomia, que era a vontade, e passou a ser a função social.
Por tudo isso, a
definição de autonomia privada não mais está pautada na liberdade de se
contratar ou não, da escolha do contratante ou da liberdade de se definir o
conteúdo do contrato. Um conceito como este não se amolda mais à realidade em
que vivemos. A autonomia privada pode ser entendida como “o poder concedido ao
sujeito para criar a norma individual nos limites deferidos pelo ordenamento
jurídico”. (CHAVES; ROSENVALD, 2011, p. 132).
Essa idéia de
limites objetivos à autonomia privada está presente no art. 421 do Código
Civil:
Art.
421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função
social do contrato.
Sendo assim, as
partes têm o direito indeclinável de autorregulamentar seus interesses, mas
estão sujeitos às limitações impostas por sistema jurídico, até porque nenhuma
convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública previstos no
Código Civil para assegurar a função social da propriedade ou dos contratos
(Art. 2.035, p. único)
1.1.
Exemplos
Práticos Sobre o Processo de Funcionalização do Contrato
a)
Cláusula
Limitativa do Tempo de Internação nos Planos de Saúde
Como visto, a autonomia privada é a esfera de liberdade em que as partes têm o poder de criar regras para autorregular suas relações, dentro dos limites e observadas as finalidades do sistema jurídico. O Direito já não se contenta apenas com a estrutura do contrato. Ele quer saber quais são as circunstâncias do caso concreto e as finalidades almejadas pelas partes.
Para ilustrar,
DIREITO
CIVIL E DO CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE. LIMITAÇÃO TEMPORAL DE INTERNAÇÃO.
CLÁUSULA ABUSIVA. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, ART. 51-IV. UNIFORMIZAÇÃO
INTERPRETATIVA. PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. I - E
abusiva, nos termos da lei (CDC, art. 51-IV), a cláusula prevista em contrato
de seguro-saúde que limita o tempo de internação do segurado. II – Tem-se por
abusiva a cláusula, no caso, notadamente em face da impossibilidade de previsão
do tempo da cura, da irrazoabilidade da suspensão do tratamento indispensável,
da vedação de restringir-se em contrato direitos fundamentais e da regra de
sobredireito, contida no art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil, segundo
a qual, na aplicação da lei, o juiz deve atender aos fins sociais a que ela se
dirige a às exigências do bem comum. III – Desde que a tese jurídica tenha sido
apreciada e decidida, a circunstância de não ter constado do acórdão impugnado
referência ao dispositivo legal não é obstáculo ao conhecimento do recurso
especial. (STJ - REsp: 251024 SP 2000/0023828-7, Relator: Ministro SÁLVIO DE
FIGUEIREDO TEIXEIRA, Data de Julgamento: 27/09/2000, S2 - SEGUNDA SEÇÃO, Data
de Publicação: DJ 04/02/2002 p. 270 LEXSTJ vol. 151 p. 127 RSTJ vol. 154 p.
193)
O acórdão deste
caso não está disponível no STJ, mas segundo Chaves e Rosenvald (2011),
trata-se de uma proposta por um pai de uma filha ainda bebê, que estava
internada na UTI de um hospital. O tratamento ia cessar, porque no contrato
havia cláusula limitativa de diária de internação. A seguradora só cobria 60
dias de internação a cada 12 meses.
Após este
acórdão, que foi julgado pela Segunda Seção do STJ, aprovou-se a Súmula 302 do STJ, que enuncia: É abusiva a cláusula contratual de plano de
saúde que limita no tempo a internação hospitalar do segurado.
Percebe-se,
assim, que a esfera de liberdade da autonomia privada não serve apenas para
atender finalidades apenas dos contratantes, pois dever observar as finalidades
maiores traçadas pela constituição. No caso do plano de saúde, é óbvio que a
operadora busca o lucro para realizar aquela atividade, mas não se pode negar
que este contrato também tem a finalidade de tutelar a integridade física e
psíquica do segurado.
b)
Cláusula de
Carência
Ainda sobre os
planos de saúde, não se considera abusiva a cláusula de carência. Afinal, não
se afigura dezarrazoada a exigência de um período mínimo de contribuição e
permanência no plano para que o contratante possa usufruir de determinados
benefícios.
Em certo caso
julgado pelo STJ, uma mulher contribuiu por quase três anos para o plano, mas
antes de finalizar o período de carência, que era de 36 meses, foi acometida
por uma doença grave causada por um tumor neurológico que afetou algumas
vértebras na coluna cervical. A seguradora recusou a realização da cirurgia
necessária à remoção do tumor (laminectomia
descompressiva na região cérvico-torácica). No entanto, o STJ considerou
abusiva a aplicação da cláusula de carência (de 36 meses), naquelas
circunstâncias, por se tratar de uma doença grave e considerando-se, também, o
fato de que ela pagou parte considerável das contribuições do período de
carência.
Assim como o
primeiro exemplo citado (cláusula limitativa de diária de internação), o
período de carência pode ser abusivo em determinadas situações. Veja qual foi a
ementa do acórdão em análise:
CIVIL
E PROCESSUAL. ACÓRDÃO ESTADUAL. NULIDADE NÃO CONFIGURADA. PLANO DE SAÚDE.
CARÊNCIA. TRATAMENTO DE URGÊNCIA. RECUSA. ABUSIVIDADE. CDC, ART. 51, I. I. Não
há nulidade do acórdão estadual que traz razões essenciais ao deslinde da
controvérsia, apenas por conter conclusão adversa ao interesse dos autores. II.
Irrelevante a argumentação do especial acerca da natureza jurídica da
instituição-ré, se esta circunstância não constituiu fundamento da decisão.
III. Lídima a cláusula de carência estabelecida em contrato voluntariamente
aceito por aquele que ingressa em plano de saúde, merecendo temperamento,
todavia, a sua aplicação quando se revela circunstância excepcional,
constituída por necessidade de tratamento de urgência decorrente de doença
grave que, se não combatida a tempo, tornará
inócuo o fim maior do pacto celebrado, qual seja, o de assegurar eficiente
amparo à saúde e à vida. IV. Recurso especial conhecido em parte e provido.
(STJ 466.667-SP, Relator: Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, Data de Julgamento:
27/11/2007, T4 - QUARTA TURMA)
c)
Venda Casada
Certa empresa
que atua no ramo cinematográfico, que disponibiliza salas para o público em
geral, praticava uma conduta que era a seguinte: permitia-se a entrada nas
salas do cinema com alimentos comprados no próprio estabelecimento (pipocas,
refrigerantes, balas, doces etc). Mas aquele que comprova um alimento em outro
lugar – MacDonalds – por exemplo, era impedido de ingressar na sala.
O que se nota é
que a imposição da empresa de cinema é venda casada, já que ela só permite a
aquisição dos seus produtos. Se a pessoa quiser comprar o bilhete e estiver com
fome, só pode comprar os produtos alimentícios vendidos na bilheteria.
Este é mais um
exemplo de que a esfera de liberdade da autonomia privada não é imune do
controle do Poder Judiciário, ainda mais quando se trate de práticas abusivas.
O que a empresa está fazendo é, ainda
que indiretamente (por via obliqua), venda casada (condicionar a venda ou
aquisição de produto ou serviço, mediante a aquisição de outro produto ou
serviço).
ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. APLICAÇÃO DE MULTA PECUNIÁRIA POR OFENSA AO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. OPERAÇÃO DENOMINADA 'VENDA CASADA' EM CINEMAS. CDC, ART. 39, I. VEDAÇÃO DO CONSUMO DE ALIMENTOS ADQUIRIDOS FORA DOS ESTABELECIMENTOS CINEMATOGRÁFICOS.
1. A intervenção do Estado na ordem econômica, fundada na livre iniciativa, deve observar os princípios do direito do consumidor, objeto de tutela constitucional fundamental especial (CF, arts. 170 e 5º, XXXII).
2. Nesse contexto, consagrou-se ao consumidor no seu ordenamento primeiro a saber: o Código de Defesa do Consumidor Brasileiro, dentre os seus direitos básicos "a educação e divulgação sobre o
consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações" (art. 6º, II, do CDC).
3. A denominada 'venda casada', sob esse enfoque, tem como ratio essendi da vedação a proibição imposta ao fornecedor de, utilizando de sua superioridade econômica ou técnica, opor-se à liberdade de escolha do consumidor entre os produtos e serviços de qualidade satisfatório e preços competitivos.
4. Ao fornecedor de produtos ou serviços, consectariamente, não é lícito, dentre outras práticas abusivas, condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço(art. 39, I do CDC).
5. A prática abusiva revela-se patente se a empresa cinematográfica permite a entrada de produtos adquiridos na suas dependências e interdita o adquirido alhures, engendrando por via oblíqua a cognominada 'venda casada', interdição inextensível ao estabelecimento cuja venda de produtos alimentícios constituiu a essência da sua atividade comercial como, verbi gratia, os bares e restaurantes.
6. O juiz, na aplicação da lei, deve aferir as finalidades da norma, por isso que, in casu, revela-se manifesta a prática abusiva.
7. A aferição do ferimento à regra do art. 170, da CF é interditada ao STJ, porquanto a sua competência cinge-se ao plano infraconstitucional.
8. Inexiste ofensa ao art. 535 do CPC, quando o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão.
9. Recurso especial improvido. (STJ 744602/RJ, Relator: Ministro LUIZ FUX, Data de Julgamento: 01/03/2007, T1 - PRIMEIRA TURMA)
2.
Princípio da
Obrigatoriedade, Força Obrigatória dos Contratos ou Intangibilidade Contratual
2.1.
Conceito e
Previsões Legais
Este princípio
diz basicamente que o contrato faz lei entre as partes. A definição é muito
conhecida no meio jurídico, pois já constava do Código Francês de 1804, em seu
art. 1.134, nos seguintes termos: “as convenções legalmente constituídas têm o
mesmo valor que a lei relativamente às partes que a fizeram” (GONÇALVES, 2012,
p. 41). Mas a origem do princípio da obrigatoriedade está no direito romano,
com a regra pacta sunt servanda.
Para Caio Mario
da Silva Pereira, o princípio da obrigatoriedade significa “a irreversibilidade da palavra empenhada”.
(PEREIRA apud GONÇALVES, 2012, p. 49)
Na legislação
brasileira o princípio não está previsto de maneira expressa, como a função
social (art. 421) e a boa fé (113, 187 e 422), mas alguns dispositivos
demonstram, pelo menos implicitamente, a força obrigatória dos contratos,
vejamos:
Art.
389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais
juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente
estabelecidos, e honorários de advogado.
Art.
391. Pelo inadimplemento das obrigações respondem todos os bens do devedor.
Art.
475. A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se
não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos,
indenização por perdas e danos.
Ou seja, o
princípio da obrigatoriedade já não tem mais aquele rigor típico do período
liberal do século XVIII, mas continua a ser um importante mecanismo de tutela
ao crédito e de segurança jurídica.
Aliás, o pagador
pontual, adimplente, tende a ser valorizado em algumas situações. Veja-se, por
exemplo, a Lei do Cadastro Positivo, Lei n. 12.414/2011, de 09 de Junho de
2011, que disciplina a formação e consulta a bancos de dados com informações de
adimplemento, de pessoas naturais ou de pessoas jurídicas, para a formação de
histórico de crédito. Com este banco de dados, ao qual nós temos a faculdade de
participar, as instituições que operam com crédito terão parâmetros sólidos
para destinar recursos àqueles que apresentam histórico favorável.
Por outro lado,
a inadimplência pode gerar a inclusão do nome do devedor em órgãos restritivos
de crédito, como o SPC e SERASA, o que pode comprometer o potencial de crédito de
uma pessoa no mercado.
É claro que a
negativação indevida do devedor, ou seja, a sua inclusão no cadastro restritivo
de crédito de maneira irregular é uma violação da honra objetiva da pessoa, que
pode pedir a compensação pelos danos morais resultantes.
A parte só não
poderá pedir compensação por dano moral se porventura já teve seu nome incluído
nos cadastros restritivos de maneira devida, conforme dispõe a Súmula 385 do STJ: “Da anotação
irregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabe indenização por dano
moral, quando preexistente legítima inscrição, ressalvado o direito ao
cancelamento.”
Ou seja, se
alguém foi vítima de inclusão indevida nos cadastros restritivos de crédito, só
poderá pedir a compensação pelos danos morais se não teve um apontamento
legítimo anterior. Neste caso, só cabe o pedido de cancelamento da inscrição.
A Súmula 385 do
STJ é, para este autor, um exemplo de que o princípio da obrigatoriedade está
muito vivo entre nós, pois ela cria uma pecha de mal pagador a alguém que um
dia teve a infelicidade de figurar no cadastro do SPC ou SERASA.
O que é
inconcebível, nos tempos atuais, é imaginar que o contratante estará obrigado a
cumprir o ajuste celebrado a qualquer custo, pois o princípio do equilíbrio
econômico financeiro do contrato permite a sua revisão ou até mesmo a extinção
do negócio diante de uma lesão (Art. 157) ou onerosidade excessiva (Art. 476).
Destarte, a
proteção especial conferida pelo Código de Defesa do Consumidor e o tratamento
dispensado ao contrato de adesão representam importantes limitações ao
princípio da obrigatoriedade.
2.2.
O Princípio da
Obrigatoriedade e O Dirigismo Contratual
O princípio da
obrigatoriedade impedia qualquer tipo de revisão do conteúdo do contrato, pois ele surgiu no contexto das revoluções do
século XVIII, que preconizava o total afastamento do Estado das relações
particulares. O contrato como regra era imodificável.
No entanto, após
a 1ª Guerra Mundial (1914-1918) ficou demonstrado que, dependendo das
circunstâncias políticas, sociais e econômicas (resultantes de um contexto de
guerra, por exemplo), poderiam afetar as condições de um dos contratantes, a
ponto de permitir a revisão do contrato.
A partir de
então o princípio da obrigatoriedade sofreu grande impacto, pois a legislação
de diversos países começou a prever mecanismos de revisão do contrato.
Portanto, assim como o princípio da autonomia privada está condicionado pela
função social, o princípio da obrigatoriedade está pelo princípio do Equilíbrio
Econômico e Financeiro, que trataremos adiante.
Desde então
iniciou-se uma busca incessante para que o interesse individual ceda ante o
interesse social. Estado deixou a sua postura de inércia e de indiferença para
com as desigualdades contratuais e passou a interferir mais ostensivamente na
economia, o que deu margem ao surgimento do dirigismo contratual.
3.
Princípio da
Relatividade dos Contratos
3.1.
Conceito
Pelo princípio
da relatividade, os efeitos de um contrato se restringem somente às partes
vinculadas na obrigação, e não prejudicam nem beneficiam terceiros estranhos a
ele. Em outros termos, “os contratos só geram efeitos entre as próprias partes
contratantes, razão porque se pode afirmar que a sua oponibilidade não é
absoluta ou erga omnes, mas, tão
somente, relativa.” (GAGLIANO; FILHO, 2012, p. 78)
O princípio da
relatividade pode ser extraído da expressão latina: Res inter alios
acta aliis nec nocet nec prodest. [Jur] O negócio que
é feito entre uns, nem prejudica nem beneficia a outros.
Isso acontece
porque o contrato gera um direito pessoal, obrigacional ou de crédito, ao seu
titular, que pode exigir do devedor o cumprimento de uma prestação: obrigação
de dar, fazer ou não fazer alguma coisa. Diversamente, um direito real, como a
propriedade, uma hipoteca, o usufruto, tem eficácia erga omnes, pois se impõe a todas as pessoas, sem distinção.
É certo, porém,
que o princípio da relatividade dos contratos, assim como os demais princípios
clássicos estudados, também sofre intensa mitigação nos tempos atuais. Isso
porque ele se submete a inúmeras exceções. Vejamos cada uma das exceções separadamente:
3.2. Exceções ao Princípio da Relatividade
3.2.1. Responsabilidade dos Herdeiros por Dívidas do
Contratante
Excepcionalmente,
a dívida de um contratante pode atingir terceiros, o que ocorre nos débitos do
sucessor a título universal. Salienta-se, porém, que o herdeiro não responde
por encargos superiores ao quinhão recebido a título de herança, conforme o
art. 1.792 do Código Civil:
Art.
1.792. O herdeiro não responde por encargos superiores às forças da herança;
incumbe-lhe, porém, a prova do excesso, salvo se houver inventário que a escuse,
demostrando o valor dos bens herdados.
3.2.2. Estipulação Em
Favor de Terceiro
a) Conceito e Previsão Legal
A estipulação em
favor de terceiro é um contrato pelo qual uma pessoa (estipulante) convenciona
com outra (promitente) uma obrigação em que a prestação será cumprida em favor
de outra pessoa (o beneficiário). (PEREIRA, 2014)
Como se pode
notar, a peculiaridade da estipulação em favor de terceiros é que o vínculo
obrigacional não se prende exatamente entre dois pólos (credor e devedor). Os
efeitos vão atingir um terceiro que, embora não tenha participado da avença,
acaba por ser favorecido com os efeitos do contrato.
As
características principais, portanto, da estipulação em favor de terceiro são a
de que ela é uma exceção ao princípio da relatividade, pois o negócio firmado
entre duas partes termina por beneficiar um terceiro. Além disso, a estipulação
deve ser necessariamente gratuita. O estipulante e o promitente não podem
convencionar uma contraprestação ao estipulante, em troca da vantagem
oferecida.
b) Exemplos
O melhor e mais
citado exemplo de estipulação de terceiro é o seguro de vida. Nesta modalidade
de seguro, o estipulante indica um beneficiário para receber o valor do capital
contratado junto à determinada seguradora. A lógica é a mesma. Três partes,
sendo que um deles é o beneficiário. O segurado é o estipulante, a seguradora a
promitente e o beneficiário é o terceiro.
Mas a
estipulação de terceiro, apesar de se amoldar perfeitamente na estrutura do seguro
de vida, a ele não se resume. Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald dão exemplos
de outras negociações que poderiam ser concretizadas pelo instituto em exame.
Volvendo os
olhares para a pirâmide acima, suponha que A é credor de B e devedor de C ao
mesmo tempo. Seria contraproducente a celebração de dois pagamentos, uma de B
para A e outro deste para C. Nesta hipótese, B e A poderiam estipular em favor
de A. (CHAVES; ROSENVALD, 2011)
Outros exemplos
são apresentados por Tito Fulgêncio na obra atualizada de Caio Mario (2014):
1 – Constituição
de renda em que o promitente recebe do estipulante um capital, e obriga-se
a pagar ao beneficiário uma renda por tempo certo ou pela vida toda.
2 – Seguro,
em várias de suas modalidades (de vida, contra acidentes pessoais, contra
acidentes do trabalho, dotal), em que o segurado (estipulante) contrata com o
segurador (promitente) pagar ao beneficiário (terceiro) o valor ajustado, em
caso de sinistro.
3 – Doações
modais, quando o donatário se obriga para com o doador a executar o
encargo a benefício de pessoa determinada ou indeterminada.
4 – Contratos
com o Poder Público, concessão de serviço público etc. em que o
contratante (promitente) convenciona com a Administração (estipulante) a
prestação de serviços aos usuários (terceiros indeterminados).
c) Considerações Sobre o Beneficiário
Como o
beneficiário não é parte da relação, mas apenas recebe seus efeitos, não é
necessário que tenha capacidade civil para ser indicado como beneficiário. Ele
eventualmente pode intervir no momento da eficácia do negócio para exigir o
direito de crédito a que faz jus, momento em que deve estar representado ou
assistindo, conforme o caso.
- Indeterminação
do Beneficiário
A indeterminação
do beneficiário também não é óbice para a estipulação, desde que no momento do
cumprimento da promessa seja possível identificá-lo. Assim, posso estipular em
favor de um filho que ainda não nasceu ou de uma pessoa jurídica (fundação, v.g) que está para ser constituída.
Questão
interessante é a de saber se o segurado pode indicar a companheira como
beneficiária. A teor do disposto no art. 793 do Código Civil, esta indicação só
é válida se o segurado, ao tempo da estipulação, já estava separado
judicialmente ou divorciado, ou separado de fato.
Art.
793. É válida a instituição do companheiro como beneficiário, se ao tempo do
contrato o segurado era separado judicialmente, ou já se encontrava separado de
fato.
O Código definiu
essas condições para dar validade à doação, o que significa que a lei não
considera válida a estipulação feita à companheira, na constância do casamento,
pois o direito não enxerga a relação paralela como união estável, mas sim como
concubinato.
Para Cristiano
Chaves e Nelson Rosenvald (2011), a pessoa impedida de receber doação de outra,
também não pode receber uma estipulação desta. Assim, como o art. 550 veda a
doação do cônjuge adúltero ao seu cúmplice e o art. 793 só considera válida a
indicação da companheira por pessoa separada judicialmente ou de fato, não se
permite a estipulação, em tais hipóteses, por falta de legitimação do
beneficiário.
d) Legitimidade para Exigir o Cumprimento da Prestação
O art. 436 do
Código Civil atribui legitimidade ao estipulante para exigir o cumprimento da
obrigação em favor do beneficiário.
Art.
436. O que estipula em favor de terceiro pode exigir o cumprimento da
obrigação.
Para
ilustrar, suponha que um pai tenha celebrado um plano de saúde em benefício de
seus familiares. Em caso de recusa indevida da operadora de custear
procedimentos, é claro que o pai poderá ingressar em juízo para forçar o
cumprimento da obrigação. Há um precedente do TJMG que tratou exatamente disso,
vejamos:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - PLANO DE SAÚDE - NEGATIVA NA
PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS - EXIGÊNCIA DE PAGAMENTO DO CUSTO OPERACIONAL -
TRATAMENTO DE QUIMIOTERAPIA - TUTELA ANTECIPADA DEFERIDA URGÊNCIA -
ILEGITIMIDADE ATIVA - REJEITAR - TITULAR DO PLANO DE SAÚDE - PARTE LEGÍTIMA -
ART. 436, ""CAPUT"", DO CC - PRESENÇA DOS REQUISITOS DO
ART. 273, DO CPC. - O prejudicado é o Autor, titular do plano e que custeia o
pagamento das mensalidades, ostentando legitimidade ordinária para figurar no
pólo ativo da demanda, decorrendo, assim, pertinência subjetiva do demandante
para discutir cláusulas e exigir o cumprimento de obrigações contratuais, com
base no art. 436, ""caput"", do CC. - Os documentos trazem
que a paciente deve ser atendida com urgência, justificada na intenção curativa
do tratamento, estando presentes os requisitos autorizadores da tutela
antecipada do art. 273, do CPC. - Lado outro, a cooperativa não trouxe
elementos que ilidissem a necessidade de se antecipar a tutela pretendida pela
parte Autora e sequer alegou ou demonstrou risco de lesão grave e de reparação
problemática. (TJMG, Agravo de Instrumento n. 1.0027.09.1925654-7/001, Des.
Mota e Silva, 18º Câmara Cível, DJe 04/08/2009)
O
caso envolveu situação em que a usuária de um plano de saúde se submeteu a
intervenção cirúrgica para tratamento de câncer, com a retirada de todo o seu
estômago (gastrectomia total). No entanto, como a moléstia não foi extirpada,
houve recomendação médica para que a paciente se submetesse ao tratamento
quimioterápico.
No
entanto, a operadora do plano recusou o custeio do procedimento, alegando que
não tinha cobertura contratual para tanto. Daí que o marido da usuária enferma
ajuizou ação para obrigar o plano a custear o tratamento. O Juiz de Direito
deferiu liminarmente o pagamento do tratamento, mas a operadora interpôs Agravo
de Instrumento, alegando, dentre outras matérias, que o autor/agravado não
tinha legitimidade ativa, pois estaria pleiteando direito alheio em nome
próprio, o que não procede, porém, em vista do disposto no art. 436 do Código
Civil.
O beneficiário
também tem legitimidade para exigir a satisfação da vantagem que lhe foi
prometida, como se infere do parágrafo único do art. 436, embora o artigo
seguinte (art. 437), com redação confusa, deixe a entender que esta
legitimidade tenha de resultar de cláusula expressa no contrato. Ou seja, o
direito de reclamar a execução do contrato, pela redação do art. 437, deve
estar expresso no contrato “[...] se deixar o direito de reclamar-lhe a
execução [...]”.
Acredito, porém,
que não se deve interpretar literalmente o disposto no art. 437, pois o direito
do terceiro de exigir o cumprimento da obrigação decorre da vantagem que lhe
foi atribuída, de forma que a iniciativa dele para reclamar a execução da
obrigação está implícita, salvo cláusula expressa em sentido contrário.
Para não ficar
apenas com o contrato de seguro em mente, pensemos numa doação com encargo,
pela qual o donatário se obriga a pagar mensalmente alimentos em benefício de
terceiros. No caso, o art. 553 do Código Civil dispõe que o donatário, no caso,
promitente, fica obrigado a cumprir o encargo, vejamos:
Art. 553. O donatário é obrigado a cumprir os encargos
da doação, caso forem a benefício do doador, de terceiro, ou do interesse
geral.
Parágrafo único. Se desta última espécie for o
encargo, o Ministério Público poderá exigir sua execução, depois da morte do
doador, se este não tiver feito.
A questão que
fica é a de saber se o terceiro, no exemplo acima, tem legitimidade para exigir
os alimentos em caso de inadimplemento da obrigação. A pergunta não é ingênua,
porque, pelo que se depreende do art. 553 e seu parágrafo, a ação para exigir o
cumprimento do encargo é personalíssima. O próprio Ministério Público só tem
legitimidade para exigir a execução depois da morte do doador (estipulante), e
isso se ele não tiver exigido em vida.
No entanto, se o
encargo for estipulado em benefício do próprio doador ou de terceiros, o
respectivo beneficiário pode exigir seu cumprimento (GAGLIANO; FILHO, 2012, p.
174). Com este mesmo entendimento, o autor Silvio de Salvo Venosa (VENOSA,
2012, p. 113)
e) Exoneração/Remissão do Promitente
Ainda com base
no art. 436, p. único e 437, do CC, o estipulante só poderá exonerar ou perdoar
a dívida do promitente se houver cláusula contratual expressa que retire do terceiro a faculdade de
reclamar o cumprimento da obrigação do contrato. Afinal, o terceiro é o
mais interessado no cumprimento da obrigação, já que ele que se aproveitará das
vantagens decorrentes.
Apesar do texto
da lei nos conduzir a tal conclusão, Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald (2011)
afirmam que a possibilidade ou não de exoneração do devedor, o que seria
tecnicamente uma resilição unilateral de contrato, depende se houve ou não a
aceitação do terceiro. Assim, antes da aceitação, é possível a exoneração, mas
após o consentimento do terceiro, isso não seria possível.
Ouso divergir,
no entanto, pois o que é decisivo, nos termos da lei, é se existe ou não
cláusula que permite ao terceiro reclamar a execução. Na falta desta, o
estipulante não poderá revogar a promessa.
Com este mesmo entendimento, o autor Carlos Roberto Gonçalves:
“Se
se estipular que o beneficiário pode reclamar a execução do contrato, o
estipulante perde o direito de exonerar o promitente (CC, art. 437). Destarte,
a estipulação será irrevogável. A ausência de previsão desse direito sujeita o
terceiro à vontade do estipulante, que poderá desobrigar o devedor [...]” (2012,
p. 124)
f) Substituição do Terceiro/Beneficiário
O contrato de
estipulação em favor de terceiro pode apresentar a chamada cláusula de reserva
de substituição, pela qual o estipulante pode, independentemente da anuência do
terceiro ou do promitente, substituir o beneficiário, o que pode ser feito por
ato entre vivos ou causa mortis. (por escritura, instrumento particular ou testamento).
No seguro de
vida basta comunicação escrita do segurado ao segurador, sem maiores
formalidades. Este ato de substituição é chamado de “endosso”. Uma empresa que
tem apólice de seguro de acidentes pessoais para seus funcionários encaminha
periodicamente uma relação para que o segurador saiba quem foi admitido ou
demitido.
É importante
destacar que o direito de substituição do terceiro pode ser exercido até mesmo
depois da aceitação do benefício, pois “o beneficiário adquiriu o direito
subjetivo e a respectiva pretensão, mas se encontra em situação passiva de
sujeição, haja vista a opção contratual do estipulante de unilateralmente
submetê-lo à privação do direito.” (CHAVES; ROSENVALD, 2011, p. 492)
g) Efeitos da Estipulação em Favor de Terceiro
Para melhor
compreensão da estipulação em favor de terceiro como exceção ao princípio da
relatividade, é interessante mencionar a ilustração proposta por Flávio Tartuce
(2014, p. 116), para representar a eficácia exógena do instituto.De acordo com o
citado autor, os efeitos da estipulação em favor de terceiros são exógenos,
porque são produzidos de “dentro para fora do contrato”
3.2.3. Promessa de Fato
de Terceiro
a) Conceito
De forma similar
à estipulação em favor de terceiro, no também chamado “contrato por outrem”, há
uma relação jurídica “entre duas pessoas capazes e aptas a criar direitos e obrigações, as
quais ajustam um negócio jurídico tendo por objeto a prestação de um fato a ser
cumprido por outra pessoa, não participante dele” (PEREIRA, 2014)
b) As Duas Fases na
Promessa de Fato de Terceiro
De acordo com Caio
Mario (2014), a promessa de fato de terceiro é constituída por duas fases: na
primeira delas (fase de formação), duas pessoas celebram um determinado
contrato, sendo que uma das partes indica um terceiro que, em tese, cumprirá a
obrigação em seu lugar. Já na segunda
etapa (fase de execução), surge um terceiro que manifesta sua anuência e executa
a obrigação, conforme foi estipulado na primeira fase.
O detalhe é que o
devedor não se desvincula da obrigação simplesmente por ter indicado um
terceiro. Muito pelo contrário, se o terceiro não executar a obrigação, quem
responde é o devedor originário, na forma do art. 439, caput:
Art.
439. Aquele que tiver prometido fato de terceiro responderá por perdas e danos,
quando este o não executar.
Assim, na fase de
execução podem ocorrer duas situações distintas: a) o terceiro confirma a
obrigação e executa o contrato, o que acarreta a desvinculação do promitente da
obrigação ou b) o terceiro não confirma a obrigação. Nesta hipótese, nenhuma
obrigação surge para o terceiro, mas apenas para o devedor originário.
A dinâmica da
promessa de fato de terceiro pode ser visualizada da seguinte forma:
|
1ª Fase (Formação)
|
2ª Fase (Execução)
|
|
Duas partes celebram um contrato,
sendo que uma delas indica um terceiro que assumirá a obrigação:
Exemplo: A promete a B que granjeará
o assentimento do artista T (Tim Maia), com vistas à realização do show empresariado
por B.
|
1ª Possibilidade
|
1ª Possibilidade
|
|
O Terceiro (TIM MAIA) não comparece e
o promitente responde por perdas e danos.
Art.
439. Aquele que tiver prometido fato de terceiro responderá por perdas e
danos, quando este o não executar.
|
O Terceiro (Tim Maia) confirma a
obrigação e executa o fato prometido. Realiza o Show. Neste hipótese, o
promitente se desvincula e não responde se porventura o terceiro não vier a
cumprir o contrato.
Art. 440. Nenhuma obrigação haverá
para quem se comprometer por outrem, se este, depois de se ter obrigado,
faltar à prestação.
|
Cristiano Chaves e
Nelson Rosenvald (2011, p. 496) não incluem a promessa de fato de terceiro como
exceção ao princípio da relatividade, pois o devedor apenas assume a obrigação
de fazer, consistente na indicação de um terceiro que cumprirá a obrigação em
seu lugar. Este terceiro, enquanto não aceitar a indicação, não tem obrigação
alguma. E se porventura o terceiro concordar e executar o contrato, não fará
porque o contrato inicial o vinculou de alguma forma.
Com o todo respeito
aos notáveis juristas, discordo deste posicionamento porque a concordância do
terceiro em cumprir a obrigação acaba por desvincular o promitente de qualquer
responsabilidade, como deixa claro o art. 440 do Código Civil. O que ocorre,
portanto, na feliz representação gráfica feita por Flávio Tartuce, é que os
efeitos da promessa de fato de terceiros são endógenos, pois partem “de fora para dentro do contrato” (2010, p.
118)
c) Responsabilidade do Promitente
Ao fazer a
promessa, o promitente acaba assumindo uma obrigação de resultado, pois por
mais diligente que tenha sido na tentativa de buscar a aceitação do terceiro,
ele termina por responder por perdas e danos. Neste caso, sua culpa é presumida, cabendo-lhe o ônus de apresentar alguma
circunstância que possa excluir sua responsabilidade, como caso fortuito ou
força maior.
d) Responsabilidade
do Promitente quando o Terceiro Indicado é o seu Cônjuge
A regra é a de
que o promitente sempre responde pela não execução da promessa, mas o parágrafo
único do art. 439, disposição inovadora do CC/02, estabelece uma exceção, pois
se o terceiro indicado for cônjuge do promitente, nenhuma responsabilidade
haverá para este se, pelo regime de bens do casal, a indenização venha a recair
sobre os bens do cônjuge.
Art. 439. Aquele que tiver prometido fato de terceiro
responderá por perdas e danos, quando este o não executar.
Parágrafo único. Tal responsabilidade não existirá se
o terceiro for o cônjuge do promitente, dependendo da sua anuência o ato a ser
praticado, e desde que, pelo regime do casamento, a indenização, de algum modo,
venha a recair sobre os seus bens.
Com efeito, fica
claro que a promitente fica beneficiado indiretamente, já que o objetivo da lei
é o de preservar o patrimônio que não participou da fase de formação do
contrato. Na verdade o escopo do legislador é o de “acautelar um cônjuge contra
os arroubos de outro” (CHAVES; ROSENVALD, 2011. p. 498)
O objetivo foi
exposto na Exposição de Motivos Complementar do Código Civil, no qual o jurista
responsável pela sua introdução, Agostinho Alvim, informou que a regra em tela:
“Visa
a impedir que o cônjuge, geralmente a mulher, por ter usado do seu direito de
veto, venha a sofrer as conseqüências da ação de indenização que mais tarde se
mova contra o cônjuge promitente. O pressuposto é que, pelo regime de
casamento, a ação indenizatória venha, de algum modo, a prejudicar o cônjuge
que nada prometera”. (Apud GONÇALVES,
2010, p. 128)
A título de
ilustração, suponha a hipótese em que um cônjuge queira vender um imóvel
pertencente a ele e ao seu consorte, e celebre uma promessa de fato de
terceiro, dizendo ao interessado na aquisição que o seu marido ou esposa firmará
a outorga conjugal. O que o parágrafo único em exame quer dizer é que o imóvel de
propriedade dos cônjuges não poderá ser penhorado para satisfazer as perdas e
danos do promissário.
E faz sentido a
regra, pois “se este raciocínio não fosse adotado, o outro cônjuge (terceiro)
culminaria por responder pelo inadimplemento mesmo que não tenha consentido com
o negócio jurídico do cônjuge promitente (CHAVES; ROSENVALD, 2011. p. 498)
Portanto, na
situação em exame não é correto afirmar que o promitente não responde em
nenhuma hipótese pela falta da outorga conjugal. Ele só não responde se a
indenização recair em bens que, pelo regime de casamento ou de união estável
aplicado, são de propriedade do outro cônjuge.
e) Exemplos de Promessa de Fato de Terceiro na
Jurisprudência
O primeiro
exemplo é de um caso julgado pelo TJSP, que tem a seguinte ementa:
Ementa: OBRIGAÇÃO DE
FAZER - CONTRATO DE PERMUTA DE VEÍCULOS - DOCUMENTAÇÃO - TRANSFERÊNCIA - DETRAN
- VEÍCULO EM NOME DE TERCEIRO - ILEGITIMIDADE DE PARTE - INOCORRENCIA -
PROMESSA DE FATO DE TERCEIRO INERENTE AO NEGÓCIO - VALIDADE - EXEGESE DO ART.
439, DO CÓDIGO CIVIL 1. Ocorrida permuta de veículos, com obrigação pessoal de
transferir a documentação para o nome do adquirente, é legítima a parte que se
obrigou a fazê-lo, ainda que para tal transferência seja necessário o concurso
de terceiro, em cujo nome ainda se encontra a documentação do veículo e o
registro na repartição de trânsito. 2. É válida a obrigação onde se assumiu
fato de terceiro, consistente em obter a transferência para o nome do
adquirente da documentação do veículo que se encontra em nome de terceiro, nos
termos do art 439, do Código Civil (TJSP, Apelação Cíveil n. 001.18.204000-7,
31ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Fábio Rogério Bojo Pellegrino, DJ
10/07/2008)
Neste caso, um
dos permutantes obrigou-se a providenciar a documentação necessária à
transferência do veículo junto ao Detran, pois o veículo alienado estava em
nome de terceiros. Como o permutante não cumpriu a promessa, o outro promoveu
ação para condená-lo à obrigação de obter a assinatura do terceiro e
regularizar a documentação necessária à transferência do veículo no órgão de
trânsito responsável.
O caso é
excelente exemplo da aplicação do art. 439, caput, do Código Civil.
Outro exemplo
excelente é o que envolveu conflito entre a CBF, o “União dos Grandes Clubes de
Futebol Brasileiro - Clube dos Treze”, a Globo e alguns clubes de futebol
brasileiros. O acórdão do STJ tem a seguinte ementa, da qual já é possível
entender um pouco do caso concreto:
“[...] 1. Válido o contrato celebrado entre duas pessoas capazes e aptas a criar direitos e obrigações, que ajustam um negócio jurídico tendo por objeto a prestação de um fato por terceiro. 2. Descumprida a obrigação de obter a anuência do terceiro ao contrato, responde o promitente inadimplente por perdas e danos, a teor do que dispunha o art. 929 do Código Civil de 1916, reproduzido
pelo caput do art. 439 do Código Civil em vigor, "aquele que tiver prometido fato de terceiro responderá por perdas e danos, quando este o não executar". 3. In casu, não sendo a CBF titular do direito de transmissão dos jogos, reservado exclusivamente às entidades de prática desportiva, segundo o art. 24 da Lei 8.672/93, cumpria a ela obter dos clubes de futebol, a anuência ao contrato. O inadimplemento dessa obrigação, representada pela notificação endereçada à TVA, comunicando que não conseguira a anuência dos clubes, enseja a resolução (extinção) do contrato e a responsabilização por perdas e danos. 4. As considerações expendidas nas razões do especial acerca do instituto da lesão não podem ser apreciadas por esta Corte Superior, sob duplo fundamento: ausência de prequestionamento (enunciados sumulares n.ºs 282 e 356/STF) e ausência de indicação do dispositivo legal que teria sido violado (Súmula 284/STF). 5. Segundo a jurisprudência do STJ, a redução da multa contratual, com base no art. 924 do Código Civil de 1916, somente pode ser concedida nas hipóteses de cumprimento parcial da prestação ou,
ainda, quando o valor da multa exceder o valor da obrigação principal, circunstâncias inexistentes no caso concreto. 6. Tendo a Corte de origem concluído no sentido do descumprimento total do contrato, à luz da prova dos autos, inviável a redução da cláusula penal, por força da Súmula 7/STJ. 7. Na promessa de fato de terceiro, o terceiro é totalmente estranho à relação jurídica, não estando vinculado ao contrato, senão após o cumprimento da obrigação, que incumbia ao promitente. [...]” (STJ, REsp 249.008-RJ, T3 Terceira Turma, Rel. Min. Vasco Della Giustina, Desembargador convocado do TJRS, DJe 16/11/2010, RSTJ vol. 221 p. 500)
Como se pode
notar da leitura do acórdão, o caso é complexo e envolveu contrato de cessão de
direitos de transmissão de temporada de jogos. Na espécie, prevaleceu o
entendimento de que o contrato da CBF com a TVA Sistema de Televisão S/A era
uma promessa de fato de terceiro, cabendo à CBF obter a anuência dos clubes
para a execução do contrato.
3.2.4. Contrato Com
Pessoa a Declarar (art. 467 a 471)
a) Considerações Iniciais e conceito
A celebração de
contratos na economia muitas vezes obedece a uma lógica especulativa, na qual
um agente econômico compra determinado bem por um preço melhor, e depois o
revende a terceiros, computando uma margem de lucro. Inclusive, ainda muito se
diz por aí que a aquisição de imóveis continua a ser um excelente investimento.
No entanto, se a
pessoa quer extrair o máximo de proveito econômico neste negócio, ela não
precisa comprar o imóvel, e desembolsar todos os gastos com escritura e
impostos incidentes na operação, para depois revender o bem a terceiros, pois
isso gera nova incidência desses encargos.
Sendo assim,
para contornar essa situação, é possível a estipulação de uma cláusula pela
qual “um dos contratantes pode reservar-se o direito de indicar outra pessoa
para, em seu lugar, adquirir os direitos e assumir as obrigações dele
decorrentes (art. 467)” (GONÇALVES, 2012, p. 170)
Segundo Caio
Mario, foi o Código Civil italiano que tipificou este tipo de avença nos
artigos 1.401 e seguintes. (PEREIRA, 2014), mas também há previsão no Código
português, nos artigos 452º e 456º com o
nome “contrato para pessoa a nomear” (GONÇALVES, 2012, p. 170)
Anote-se, a
título de curiosidade, que a cláusulaa surgiu na idade média em meio às vendas
judiciais realizadas. Como se sabe, nas alienações judiciais surgem diversos
interessados na aquisição do bem, denominados licitantes. O bem é arrematado
pelo licitante que oferece o melhor preço. Na época, alguns nobres e pessoas de
alta classe solicitavam que pessoas desconhecidas oferecessem o lance e, no
momento do pagamento do preço, pudessem indicar outra pessoa que assumiria o
seu lugar.
A cláusula
nasceu, assim, como uma tática negocial para se evitar a supervalorização do
preço do bem arrematado. Tais informações constam da monografia apresentada por
Luiz Roldão de Freitas Gomes (apud GONÇALVES,
2012).
Nela são
identificadas três personagens:
a)
O
promitente: aquele que assume o compromisso de reconhecer o amicus ou eligendo;
b)
O
estipulante: que pactua em seu favor a cláusula de substituição;
c)
O
electus (a pessoa escolhida)
(GONÇALVES, 2012)
Em suma, “pela
cláusula electio amici ou pro amico electo (para pessoa a nomear)
uma das partes originárias do negócio jurídico (estipulante) pactua a sua
eventual substituição, reservando para si a futura indicação do nome,
comprometendo-se a outra parte (promitente) a reconhecer o amicus (indicado) como parceiro contratual.” (CHAVES; ROSENVALD,
2011, p. 500)
b) Natureza Jurídica
O contrato com
pessoa a declarar é um contrato acessório, pois ele só existe diante de um
contrato principal, como, por exemplo, a promessa de compra e venda.
A promessa de
compra e venda é um contrato cujo objeto é a assinatura de um contrato futuro.
Por exemplo, se A e B celebram promessa de compra e venda, pela qual B se
obriga a adquirir o imóvel de A, tem-se A como promitente vendedor e B como
promitente comprador. Salvo previsão de cláusula de arrependimento, os
contratantes são obrigados a firmar o contrato definitivo – promessa de compra
e venda.
Neste caso, se
na promessa de compra e venda estiver prevista a cláusula de pessoa a declarar,
B poderá, no momento da assinatura da compra e venda, indicar C, por exemplo,
para assumir os direitos e obrigações decorrentes.
Isso evita a
realização de dois contratos de compra e venda, que somente beneficiaria os
cartórios com custas e emolumentos, além do município, que recolheria o ITBI
(Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis) nas duas operações.
Em abono às
minhas palavras, cito o magistério de Carlos Roberto Gonçalves:
“A
referida cláusula é denominada pro amico
eligendo ou sibi aut amico vel
eligendo. Tem sido utilizada para evitar despesas com nova alieanção, nos
casos de bens adquiridos com o propósito de revenda, com a simples
intermediação do que figura como adquirente.” (GONÇALVES, 2012, p. 170)
Ainda de acordo
com o mencionado autor, esta cláusula não é exclusiva da promessa de compra e
venda, podendo ser utilizada em outros contratos, com exceção daqueles
personalíssimos, cujo cumprimento da obrigação deve ser feita por alguém em
específico (2012). De fato, não há conceber uma cláusula desta natureza em
contrato de doação.
Em complemento,
o contrato com pessoa a declarar, além de acessório, é um contrato condicional,
pois está subordinado a uma condição resolutiva. Aliás, a escolha válida da
pessoa implementa a condição resolutiva do contrato acessório, desvinculando o
estipulante, ao mesmo tempo em que deflagra os efeitos do contrato principal em
relação ao substituto, funcionando, neste aspecto, como uma condição suspensiva
em relação a ele.
Mas as
aplicações práticas do contrato com pessoa a declarar não se resumem à promessa
de compra e venda. Uma pessoa famosa e abonada, como Luciano Huck, pode
valer-se de uma cláusula como essa para evitar a fixação do preço de um bem nas
alturas.
Da mesma forma,
uma agência de automóveis que deseja retransmitir o carro usado que adquiriu do
particular pode valer-se da cláusula pro
amico eligendo (CHAVES; ROSENVALD, 2011, p. 501)
c) Figuras Afins (Distinções)
O contrato com
pessoa a declarar tem semelhanças, mas não pode ser confundido com outras
figuras jurídicas afins. Vejamos as diferenças:
- Contrato Com
Pessoa a Declarar e Estipulação em Favor de Terceiro
O ponto em comum
entre os dois institutos é que ambos constituem exceção ao princípio da
relatividade dos efeitos do contrato. O contrato, que deveria produzir efeitos
somente entre os contratantes, repercute na esfera jurídica de terceiros estranhos
à relação contratual originária.
Por outro lado,
a diferença é que na estipulação em favor de terceiro, o estipulante e o
promitente permanecem vinculados ao contrato durante toda a sua fase de
cumprimento, enquanto o terceiro beneficiário, apesar de ter a possibilidade de
exigir o cumprimento da obrigação, é figura alheia ao contrato, não o
integrando, mesmo após a aceitação.
Já no contrato
com pessoa a declarar, o terceiro ocupa a posição do estipulante, com efeitos
retroativos (ex nunc), como tivesse
feito parte do contrato desde a sua conclusão. Portanto, o estipulante se
desvincula e uma nova pessoa assume sua posição contratual e, consequentemente,
seus direitos e obrigações.
- Contrato Com
Pessoa a Declarar e Cessão de Contrato
O ponto de convergência
entre esses dois institutos está no fato de que, em ambos os casos, opera-se
uma substituição de um contratante por um terceiro, que assume a posição
contratual, que ocupado pelo outro.
Em um contrato
de locação, por exemplo, pode estar prevista a cláusula que autoriza a cessão
do contrato. Nesta hipótese, o locatário poderá ceder a sua posição contratual
a um terceiro (cessionário), que substituirá o antigo locatário e assumirá
todos os direitos e obrigações decorrentes.
No contrato com
pessoa a declarar ocorre basicamente a mesma coisa. Algum investidor celebra um
contrato de promessa de compra e venda de um imóvel e paga um preço X, em
prestações. Ao final das parcelas, já com o imóvel valorizado, o promitente
comprador declara que o contrato definitivo de compra e venda será firmado por
outra pessoa que, é claro, já pagou o preço que o investidor queria.
Em ambos os
casos houve a substituição, mas a diferença é que no contrato com pessoa a
declarar os efeitos são ex nunc. É
como se o comprador do imóvel tivesse participado da promessa de compra e
venda, desde o momento inicial. Já na cessão de contrato, o cessionário também
passa a ocupar o lugar do cedente, mas com efeitos ex tunc.
d) Prazo, Forma e Efeitos da Indicação
Nos termos dos artigos
468, caput e seu parágrafo único, a
indicação do substituto deve ser comunicada à outra parte no prazo de cinco dias, se outro não tiver sido
estipulado. A forma da comunicação é a mesma que se reveste o contrato
principal. Ou seja, se o contrato principal foi celebrado por instrumento
público, a comunicação também deverá seguir essa forma.
A eficácia da
indicação é retroativa (ex nunc),
pois a pessoa nomeada assume a posição contratual do estipulante desde a origem
do contrato. Neste sentido, dispõe o art. 469:
Art.
469. A pessoa, nomeada de conformidade com os artigos antecedentes, adquire os
direitos e assume as obrigações decorrentes do contrato, a partir do momento em
que este foi celebrado.
e) Frustração da Cláusula pro amico eligendo
A frustração do
contrato com pessoa a declarar ocorre quando, por qualquer motivo, não houver
indicação da pessoa no prazo ajustado ou no previsto em lei, quando a pessoa
nomeada se recusar a aceitá-la, ou ainda, quando a pessoa indicada era insolvente,
e a outra pessoa o desconhecia no momento da indicação. (art. 470, I e II)
Outra hipótese
de frustração do contrato ocorre se o nomeado for incapaz ou insolvente, ao
tempo da nomeação, nos termos do art. 471 do CC/02.
Em tais
situações, a condição resolutiva que poderia desvincular o estipulante do
contrato não se implementou. Sendo assim, o contrato principal permanece válido
e eficaz em relação aos contratantes originários. (art. 470, caput)
